No direito brasileiro, a regra geral é dever da administração pública licitar os serviços e obras de que necessita para a consecução das suas finalidades, incluindo os serviços de escritórios de advocacia.
Atualmente, cada vez mais, as empresas e órgãos públicos estão contratando serviços jurídicos, o que forçou o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) a estabelecer critérios para o serviço advocatício licitado. Porém, há quem discorde com a prática e defenda o fim das licitações dos serviços jurídicos.
Segundo o advogado Leonardo Lourenço, especialista em Direto Público, no que tange à imposição legal, regulada pela Lei 8.666/93, conhecida como Lei das Licitações, temos como regra as licitações. No entanto, serviços técnicos especializados são passivos de ser inexigível de licitação, especialmente para a contração de serviços técnicos de natureza singular com profissionais ou empresas de notória especialização.
Leonardo Lourenço disse, porém, que o processo de licitação para serviços jurídicos é visto com muita ressalva, inclusive pelo Tribunal de Contas da União (TCU). O Tribunal aponta que estes contratos não devem ser utilizados para burlar o concurso público.
Aliás, segundo a Corte de Contas, antes de abrir o processo licitatório, é preciso observar se o contingente interno não possui a capacidade de dar vasão à demanda. Caso contrário, abre-se a licitação. “O problema é que, hoje, vulgarizou o Instituto [licitação], pois muitas empresas públicas realizam a contratação de forma genérica. Então, foge da necessidade”, salientou, ao ser questionado sobre a discussão do fim das licitações públicas para os serviços jurídicos.
Segundo ressaltou, a administração pública pode fazer e, assim, faz licitações. Contudo, é necessário estabelecer critérios, para que o gestor público não se utilize da pessoalidade para contratação. No artigo 25, da Lei das Licitações, são tratados os serviços advocatícios, portanto, ingressando na esfera discricionariedade do poder público.
Ressaltando, porém, que a discricionariedade, diferentemente da arbitrariedade, tem ligação com a ordem legal. Isto é, o administrador público age de acordo com a conveniência e a oportunidade da situação, mas respeitando o ordenamento jurídico, sendo obedecidos os princípios gerais da administração. A discricionariedade, ainda que permita liberdade, requer obediência à lei, já que a própria legislação prevê as hipóteses em que a licitação é inexigível.
Ainda segundo Leonardo Lourenço, faz-se oportuno diferenciar a necessidade do processo licitatório. Conforme ele, se qualquer ente da administração pública estiver necessitando de um contrato para demanda estratégica, justifica-se o afastamento da licitação. Por outro lado, se for de maior demanda, deve-se haver uma licitação para que se garanta a impessoalidade no serviço público.
Ele explicou, ainda, que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) impede o advogado de manter conduta incompatível com o exercício da advocacia, compreendendo conduta de mercantilização da advocacia. Entende-se, segundo Código de Ética, que a exposição do advogado a um processo licitatório fomentaria um hábito reprovável pela classe.
